Introduction

L'application du principe de la litispendance dans l'arbitrage commercial international est, pour bon nombre d'observateurs, une impossibilité logique. Pour simplifier, il y a litispendance lorsqu'une même demande est formée entre les mêmes parties devant deux tribunaux étatiques différents, ce qui suppose que les tribunaux en question sont également compétents. Or, il ne peut être question de juridictions également compétentes en matière d'arbitrage : la compétence d'un tribunal arbitral repose sur une convention d'arbitrage valable et l'un des principaux effets d'une telle convention est précisément d'exclure la compétence des tribunaux étatiques 1. Par ailleurs, selon une opinion largement répandue, en cas de contestation de la validité ou de la portée d'une convention d'arbitrage, les tribunaux étatiques doivent laisser la préséance au tribunal arbitral, dont la compétence pour décider de cette question serait prioritaire (sous réserve, bien entendu, d'un examen ultérieur par le juge lors d'une éventuelle procédure d'annulation ou d'exécution).

Ces positions, et l'idée notamment que la litispendance peut paraître un oxymore en matière d'arbitrage, sont de plus en plus contestées. Dans l'affaire Fomento de Construcciónes y Contratas S.A. c. Colón Container Terminal S.A., le Tribunal fédéral suisse n'a pas hésité à écarter tous les doutes quant à l'applicabilité et à l'opportunité de la litispendance dans l'arbitrage international et a déclaré avec force que les règles régissant le concours de compétences entre les tribunaux étatiques pouvaient s'appliquer par analogie au concours de compétences entre un tribunal étatique et un tribunal arbitral 2.

L'arrêt Fomento a suscité des réactions diverses, allant de l'approbation à la critique la plus vive (et parfois mal dirigée). Au regard des faits de la cause, l'issue de l'affaire ne prête pas flanc à la critique. Le débat porte donc sur le principe même de la litispendance dans l'arbitrage commercial international et l'arrêt du Tribunal fédéral suisse a le mérite incontestable d'aborder cette question de face 3. [Page56:]

Le présent article n'a pas pour vocation de rentrer dans les débats qui opposent les partisans et les détracteurs de Fomento4, et encore moins de développer les définitions, les conditions et les objectifs de la litispendance en général 5. Nous essaierons plutôt de replacer l'affaire Fomento dans une perspective plus générale, pour ensuite commenter certains aspects de la litispendance dans le domaine de l'arbitrage que l'arrêt Fomento a laissés ouverts. Nous considérerons la question du point de vue de l'arbitre, dans des situations où un litige est porté devant une juridiction étatique - ou tout autre organisme juridictionnel - avant le début de l'arbitrage. Le présent article ne traite pas des situations dans lesquelles une procédure judiciaire est engagée après le début de l'arbitrage, ces situations étant beaucoup moins problématiques 6.

A. Exposé comparatif et commentaires sur l'affaire Fomento

1. La litispendance dans l'arbitrage commercial international : le débat était-il inexistant avant l'affaire Fomento ?

L'article II(3) de la convention des Nations unies pour la reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales étrangères conclue à New York en 1958 (« convention de New York ») et l'article 8(1) de la loi type de la CNUDCI sur l'arbitrage commercial international (« loi type de la CNUDCI ») sont basées sur la règle quasi universelle selon laquelle un tribunal national, s'il est saisi d'un litige sur une question faisant l'objet d'une convention d'arbitrage, se dessaisira et « renverra les parties à l'arbitrage, à moins qu'il ne constate que ladite convention est caduque, inopérante ou non susceptible d'être appliquée ». Cela vise notamment les cas dans lesquels il s'agit de statuer sur la question de la validité ou de la portée de la convention d'arbitrage.

Partant de ce principe, certains commentateurs vont plus loin et considèrent que les tribunaux nationaux devraient refuser de renvoyer les parties à l'arbitrage seulement dans des cas manifestes, où il n'y a aucun doute que la convention d'arbitrage est caduque ou inopérante 7. Cette approche n'est pas limitée à la doctrine et a été adoptée dans certaines lois nationales. Par exemple, l'article 1458 NCPC prévoit que, lorsqu'un litige est porté devant un tribunal français malgré l'existence d'une convention d'arbitrage avant le commencement de l'arbitrage, le tribunal doit se déclarer incompétent, « à moins que la convention d'arbitrage ne soit manifestement nulle ». Peut-être n'y a-t-il rien de surprenant à ce que les auteurs français soient les principaux partisans de la position connexe selon laquelle le tribunal arbitral est prioritaire pour statuer sur sa propre compétence, sachant que cette priorité est la conséquence négative de la compétence de l'arbitre pour en juger (Kompetenz-Kompetenz) 8. [Page57:]

D'autres auteurs ont toutefois avancé que l'article II(3) de la convention de New York ne limite pas l'examen de la convention d'arbitrage aux cas évidents 9 et l'opinion selon laquelle l'arbitre devrait avoir la priorité pour statuer sur sa propre compétence n'est pas admise dans de nombreux systèmes juridiques 10. Cette dernière optique tend à placer le juge et l'arbitre sur un pied d'égalité 11.

Cette opinion, selon laquelle l'arbitre et le juge seraient sur un pied d'égalité a très vraisemblablement posé les premières pierres de la décision rendue dans l'affaire Fomento. De là, il existe un chemin tout tracé - certains diraient une pente savonneuse - vers une possible application à l'arbitrage international des règles qui régissent la compétence concurrente entre les tribunaux étatiques. Si l'arbitrage est la méthode classique de règlement des litiges du commerce international et si le juge et l'arbitre sont placés sur un pied d'égalité, n'est-il pas naturel de réserver le même traitement à tous les cas de compétence concurrente, que celle-ci soit entre un tribunal étatique et un tribunal arbitral ou entre deux tribunaux étatiques ?

Concernant le droit suisse, ce chemin était encore inachevé. L'objectif de la litispendance étant d'éviter, au sein du même ordre juridique, des décisions également définitives et exécutoires, la première étape consistait à admettre que l'arbitre pouvait être lié par une décision relative à sa compétence rendue par un juge. Le Tribunal fédéral suisse a franchi ce pas dans la célèbre affaire Westland Helicopters de 1994. Le Tribunal fédéral a affirmé dans un obiter dictum que si une juridiction étatique se déclare compétente nonobstant l'existence d'une convention d'arbitrage et malgré une exception d'incompétence fondée sur cette convention, le tribunal arbitral saisi en second lieu est lié par cette décision, à condition qu'il ait été saisi du même litige opposant les mêmes parties 12. Alors qu'il rejette ce raisonnement, François Perret admet qu'il représente un maillon crucial dans le cheminement intellectuel menant à la reconnaissance de la litispendance dans l'arbitrage international : si l'arbitre n'était pas lié par une décision du juge niant la validité de la convention d'arbitrage, il serait libre de poursuivre l'arbitrage sans avoir égard à une éventuelle décision du juge saisi du même litige 13.

Bien que le Tribunal fédéral suisse ne le précise pas explicitement, le contexte montre que la juridiction étatique à laquelle il se réfère dans l'affaire Westland est un tribunal suisse. La conclusion à laquelle le Tribunal fédéral aboutit n'est donc pas surprenante : étant donné que c'est le juge du lieu du siège du tribunal arbitral [Page58:] qui a le dernier mot sur la compétence du tribunal arbitral (par le biais d'une procédure en annulation de la sentence), il semble économique et raisonnable qu'un tribunal arbitral qui a son siège dans le pays où la procédure judiciaire est engagée soit lié par une décision du juge sur cette question 14. Toutefois, l'obiter dictum du Tribunal fédéral suisse dans l'affaire Westland n'aborde pas directement la question de savoir si le même principe peut s'appliquer à un tribunal arbitral ayant son siège en Suisse, confronté à une décision dans laquelle un tribunal étatique étranger se déclare compétent en dépit de la convention d'arbitrage.

Dans l'arrêt Condesa/Buenaventura rendu trois ans et demi plus tard, le Tribunal fédéral suisse a déclaré que le principe exposé dans l'affaire Westland pouvait également s'appliquer aux jugements étrangers relatifs à la compétence, à condition que ces jugements puissent être reconnus en Suisse. Dans l'affaire Condesa/Buenaventura, le Tribunal fédéral suisse a ajouté - et c'est là un point capital pour bien comprendre l'arrêt Fomento - que la décision étrangère ne peut être reconnue en Suisse si le tribunal étatique s'est déclaré compétent malgré l'existence d'une convention d'arbitrage valable, puisqu'il s'agirait alors d'une violation des obligations conventionnelles du pays étranger découlant de l'article II(3) de la convention de New York 15.

L'affaire Condesa/Buenaventura est fort importante, car elle pose explicitement le problème, à savoir si la disposition légale suisse relative à la litispendance dans les affaires internationales peut être appliquée à l'arbitrage. En l'occurrence, la question est restée ouverte, car les conditions à l'application de la litispendance n'étaient pas réunies. Le Tribunal fédéral suisse l'a toutefois soulevée en des termes si clairs que l'allusion semble on ne peut plus évidente, d'autant que l'éventuelle application de la litispendance dans le cadre de l'arbitrage international avait déjà été évoquée, incidemment et sans raison particulière, dans l'arrêt G.F. TAS rendu en 1995 16.

Enfin, pendant cette même période qui a précédé l'affaire Fomento, un nombre important d'auteurs suisses (ou basés en Suisse) ont débattu de l'application de la litispendance dans le cadre de l'arbitrage commercial international, certains avec faveur (ou avec la neutralité suisse) 17, d'autres avec opprobre 18. Des commentateurs d'autres pays ont eux aussi abordé le sujet sans rejeter catégoriquement l'application de la litispendance dans l'arbitrage international 19.

L'arrêt du Tribunal fédéral suisse dans l'affaire Fomento doit donc être considéré dans ce contexte. Vu sous l'angle du droit comparé, une tendance très nette se dessinait, visant à mettre l'arbitre et le juge sur un pied d'égalité. Considérant que l'arbitrage est devenu le mode « normal » de règlement des litiges du commerce international, cette tendance a favorisé l'application à l'arbitrage de certains mécanismes tels que la litispendance, réservée jusque-là au concours de compétences entre les juridictions étatiques. Au niveau local, plusieurs auteurs [Page59:] suisses d'envergure avaient déjà accepté l'application des règles suisses régissant la litispendance à la compétence concurrente entre l'arbitre et le juge. Les arrêts G.F. TAS et Condesa/Buenaventura étaient des signaux clairs que le Tribunal fédéral attendait l'occasion pour s'engager dans cette voie.

2. L'arrêt du Tribunal fédéral suisse dans l'affaire Fomento

L'arrêt rendu par le Tribunal fédéral suisse dans l'affaire Fomento a été résumé et commenté dans de nombreux articles 20. Nous n'allons donc pas répéter ce qui existe déjà et souhaitons davantage nous concentrer sur un certain nombre de questions-clés.

2.1 Exposé des faits et motifs du tribunal fédéral suisse

Les faits de l'affaire Fomento sont relativement simples. Fomento de Construcciónes y Contratas S.A. (« FCC ») était l'entrepreneur espagnol chargé de travaux en vue de la réalisation d'un terminal portuaire au Panama. Colón Container Terminal S.A. (« CCT ») était le maître de l'ouvrage panaméen. Le projet était soumis à la quatrième édition des conditions FIDIC et notamment à la clause 67 qui prévoit que les différends doivent être soumis à l'ingénieur avant d'être soumis à l'arbitrage de la CCI. Il a été convenu dans la clause compromissoire que le siège de l'arbitrage serait en Suisse.

Un litige est survenu entre les parties et FCC a intenté une action en justice contre CCT devant les tribunaux panaméens en mars 1998. CCT a contesté la compétence des juridictions de son propre pays au motif que le contrat entre les parties contenait une convention d'arbitrage. En juin 1998, le juge panaméen a estimé que l'exception d'arbitrage avait été soulevée tardivement et a considéré, en conséquence, qu'un tel retard impliquait la renonciation de CCT à l'arbitrage. En septembre 1998, CCT a déposé une demande d'arbitrage auprès de la CCI. FCC a contesté la compétence du tribunal arbitral au motif notamment que CCT avait renoncé à l'arbitrage dans la procédure panaméenne. Il convient de noter que FCC n'a pas soulevé la question de la litispendance en tant que telle devant le tribunal arbitral. En cours de procédure d'arbitrage, le premier jugement panaméen a été annulé par une cour d'appel qui a conclu que l'exception d'incompétence soulevée par CCT sur la base de la convention d'arbitrage avait été soulevée dans les délais. Un pourvoi a ensuite été formé devant la Cour suprême du Panama contre l'arrêt de la cour d'appel. Le tribunal arbitral était informé de ces procédures.

Dans une sentence préliminaire sur la compétence, rendue en novembre 2000, le tribunal arbitral s'est déclaré compétent. Il a identifié en particulier la question de la litispendance (bien qu'elle n'ait pas été soulevée comme telle) mais a refusé de suspendre la procédure arbitrale, soutenant notamment que la dernière décision panaméenne en date avait jugé que CCT n'avait pas renoncé à l'arbitrage et que, de toute façon, le tribunal arbitral n'était lié par aucune décision des juges panaméens. Avant l'expiration du délai prévu pour l'exercice du recours en annulation de la sentence, la Cour suprême du Panama a cassé l'arrêt de la cour d'appel et a renvoyé l'affaire devant le premier juge pour une décision au fond, considérant qu'au regard de la loi panaméenne, CCT avait soulevé l'exception d'arbitrage tardivement. [Page60:]

Lorsque l'affaire a été portée devant le Tribunal fédéral suisse, FCC a soutenu notamment qu'en refusant de suspendre la procédure en appliquant par analogie l'article 9 LDIP 21 (article régissant la litispendance entre juridictions étatiques), le tribunal arbitral avait violé le droit suisse et s'était déclaré compétent à tort 22.

Le Tribunal fédéral a admis le recours et a annulé la sentence attaquée pour les motifs énoncés ci-après. Tout d'abord, le Tribunal fédéral a considéré que la suspension de la procédure arbitrale pour cause de litispendance était une question de compétence et non pas d'opportunité procédurale 23. Sur la base de cette qualification, le Tribunal fédéral a ensuite déclaré (a) qu'il serait contraire à l'ordre public suisse qu'il existât deux décisions également exécutoires sur le territoire suisse et (b) que le mécanisme de la litispendance prévu à l'article 9 LDIP visait précisément à éviter une telle situation. Pour bien comprendre ce point, il convient de souligner que, dans les affaires internationales, les sentences rendues par les tribunaux arbitraux siégeant en Suisse ont force exécutoire dès qu'elles sont communiquées aux parties, sans qu'il soit nécessaire d'obtenir préalablement l'exequatur judiciaire (article 190(1) LDIP). Elles peuvent donc être exécutées immédiatement en Suisse, au même titre que des jugements définitifs rendus en Suisse. Par ailleurs, au regard des arrêts rendus par le Tribunal fédéral suisse dans les affaires Westland et Condesa/Buenaventura, les tribunaux arbitraux siégeant en Suisse sont liés par les décisions judiciaires qui les déclarent incompétents (il peut s'agir de décisions suisses ou étrangères, à condition, dans ce dernier cas, qu'elles puissent être reconnues en Suisse). Sur cette base, le Tribunal fédéral a déclaré que l'article 9 LDIP devait s'appliquer par analogie à l'arbitrage international lorsque le siège de l'arbitrage est en Suisse.

Pour arriver à cette conclusion, le Tribunal fédéral suisse a examiné et rejeté un à un tous les arguments susceptibles d'être invoqués contre l'application analogique de l'article 9 LDIP à l'arbitrage commercial international. Deux de ces arguments méritent d'être cités. Premièrement, le Tribunal fédéral a rejeté la crainte qu'une partie puisse paralyser l'arbitrage en Suisse en se ruant devant une juridiction étatique hostile à l'arbitrage pour y déposer une demande en justice : il résulte de l'arrêt Condesa/Buenaventura qu'une décision rendue dans ces circonstances ne pourrait pas être reconnue en Suisse et, de ce fait, l'une des conditions principales prévues à l'article 9(1) LDIP ne serait pas remplie. Deuxièmement, le Tribunal fédéral a rejeté l'argument selon lequel le tribunal arbitral avait la priorité pour statuer sur sa propre compétence, invoquant le fait que l'argument était dépourvu de tout fondement juridique en droit suisse. Au contraire, le Tribunal fédéral suisse a considéré que dans des situations telles que Fomento, dans lesquelles une des parties fait valoir devant l'arbitre l'existence d'une convention d'arbitrage valable et l'autre partie soutient devant le juge qu'il y a eu renonciation à ladite convention d'arbitrage, l'arbitre et le juge ont une « vocation égale » à trancher la question litigieuse. Par conséquent, il n'y avait aucune raison de ne pas respecter la priorité chronologique prévue à l'article 9 LDIP.

Sur cette base et au regard des faits de l'affaire, le Tribunal fédéral a jugé que le tribunal arbitral aurait dû vérifier si les conditions de l'article 9(1) LDIP étaient réunies avant de se déclarer compétent. Il a en outre souligné que les tribunaux panaméens étaient les mieux placés pour établir si l'exception d'arbitrage avait été soulevée par CCT dans les délais du droit panaméen - ce que le tribunal arbitral avait lui-même reconnu dans sa sentence. En des termes inhabituellement durs, le Tribunal fédéral a censuré les arbitres de ne pas avoir attendu que la Cour suprême du Panama ait définitivement tranché cette question. Puisque le tribunal arbitral n'avait pas effectué l'examen requis aux termes de l'article 9(1) LDIP, c'est à tort qu'il s'était déclaré compétent et la sentence a été annulée. [Page61:]

2.2 Les principales critiques à l'encontre de l'arrêt Fomento

L'affaire Fomento a fait l'objet d'un certain nombre de critiques. Nous allons examiner celles que nous considérons les plus importantes (sans être nécessairement les plus convaincantes). Les deux premiers points développés ci-après sont des critiques d'ordre général, les autres concernent plus directement le droit suisse de l'arbitrage international.

(i) La reconnaissance de la litispendance entre le juge et l'arbitre permet aux plaideurs de mauvaise foi de paralyser un arbitrage

L'une des réactions courantes, suite à l'arrêt Fomento, a été de prétendre que pour paralyser l'arbitrage en Suisse, il suffisait aux plaideurs de mauvaise foi d'intenter une action judiciaire, même téméraire, dans un pays hostile à l'arbitrage avant le commencement de la procédure arbitrale. Cette réaction appelle deux commentaires : premièrement, elle présuppose la mauvaise foi du demandeur à l'action judiciaire, ce qui n'est pas toujours le cas ; et deuxièmement, c'est ignorer le fait que le Tribunal fédéral suisse a clairement reconnu ce risque et y a répondu en soulignant que le jugement du tribunal étranger ne serait pas susceptible d'être reconnu en Suisse. L'une des conditions-clés de la litispendance n'étant pas remplie, l'arbitrage pourra se poursuivre 24. En d'autres termes, la litispendance ne peut être envisagée que s'il existe un doute sur la compétence de l'arbitre 25. Cette question relève du droit suisse de l'arbitrage international et, plus important encore, doit être examinée par l'arbitre lui-même 26.

La condition selon laquelle le jugement étranger doit pouvoir être reconnu en Suisse signifie également qu'une partie ne peut pas introduire une action devant les juridictions d'un pays qui ne présente aucun lien avec la cause. En effet, les règles suisses relatives à la reconnaissance des jugements étrangers n'accordent la compétence indirecte que s'il existe un lien de rattachement entre les faits de l'affaire et le pays dans lequel le jugement a été rendu 27. Sans un tel lien, le jugement étranger ne peut être reconnu en Suisse, même en l'absence d'une convention d'arbitrage.

En dépit de ces propos rassurants, un bémol est de mise. Dans un autre arrêt rendu en 2001, le Tribunal fédéral suisse a jugé qu'une décision rendue dans un Etat partie à la convention de Lugano, nonobstant l'existence d'une convention d'arbitrage, peut être reconnue et exécutée en Suisse en vertu de ce traîté 28. Ceci s'explique par le fait que la convention de Lugano ne prévoit aucune vérification de la compétence indirecte. Dans cet arrêt, le Tribunal fédéral n'a pas vérifié si les obligations de la Suisse en vertu de la convention de Lugano entraient en conflit avec celles découlant de la convention de New York. Par conséquent, il semblerait que la position adoptée dans les affaires Condesa/Buenaventura et Fomento, selon laquelle une décision étrangère rendue nonobstant la présence d'une convention d'arbitrage ne pourrait pas, en tout état de cause, être reconnue en Suisse, ne profiterait pas à un tribunal arbitral siégeant en Suisse et confronté à une procédure parallèle introduite antérieurement dans un Etat membre de la convention de Lugano.

Cet état de choses est hautement insatisfaisant et le fait que la règle ne s'applique pas seulement en Suisse mais aussi dans tous les pays soumis au règlement (CE) n° 44/2001 du Conseil et à la convention de Lugano n'apporte aucun réconfort. La seule solution consiste à interpréter ces textes avec un esprit « créatif » (autrement dit contra legem), voire à les modifier 29. [Page62:]

(ii) La reconnaissance de la litispendance entre le juge et l'arbitre engendre des retards et encourage les manœuvres dilatoires

Certains commentateurs et praticiens ont également exprimé la crainte que l'application de la litispendance à l'arbitrage international engendrerait inévitablement des retards, voire fournirait aux plaideurs de mauvaise foi un prétexte aux manœuvres dilatoires. Nous estimons qu'il ne faut pas surestimer cet aspect.

Tout d'abord, comme nous venons de le mentionner, il ne peut y avoir litispendance que s'il existe de véritables interrogations sur la compétence du tribunal arbitral. A nouveau, on ne peut pas simplement présumer que la procédure judiciaire parallèle ait été introduite de mauvaise foi. En outre, il est fort probable que la partie qui a porté le litige devant le juge soulève une exception d'incompétence devant l'arbitre au début de la procédure d'arbitrage (comme ce fut le cas dans l'affaire Fomento) 30. L'arbitre sera donc amené à examiner des questions de compétence en tout état de cause. Un débat sur la compétence pourrait, il est vrai, retarder la procédure mais c'est un fait courant dans l'arbitrage international, que l'arbitre applique ou non le principe de la litispendance 31.

Par ailleurs, en qualifiant la litispendance de règle de compétence, le Tribunal fédéral suisse permet le contrôle judiciaire immédiat de la sentence arbitrale rendue sur la question, conformément aux articles 190(2)(b) et 190(3) LDIP 32. Il n'y a donc aucune raison pour que la litispendance suscite davantage de retards qu'une autre exception relative à la compétence. On pourrait même prétendre que l'application du principe de la litispendance constitue une solution simple et efficace, comme Jean-François Poudret l'a exposé de manière vigoureuse et convaincante dans son commentaire sur Fomento 33.

Cette possibilité de contrôle judiciaire immédiat nous amène à une dernière considération : il est préférable de s'attaquer à la question des procédures parallèles et concurrentes le plus tôt possible, plutôt que de courir le risque de se retrouver confronté par la suite à des décisions contradictoires. Si l'arbitre ne tient pas compte d'une procédure judiciaire concurrente, il ne rend pas service aux parties, car le temps gagné à négliger ces procédures n'est rien par rapport aux problèmes réels et éventuellement insolubles, qui feront surface si le juge rend ultérieurement une décision dans un sens opposé. Si le juge et l'arbitre siègent dans le même pays, la présence de décisions contradictoires peut soulever des questions délicates de coordination, que ce soit à l'intérieur ou à l'extérieur du pays. Si le juge et l'arbitre ne siègent pas dans le même pays, la situation pourrait devenir encore plus complexe en cas d'exécution en parallèle du jugement et de la sentence, éventuellement dans des pays différents.

(iii) La reconnaissance de la litispendance entre le juge et l'arbitre introduit des restrictions étrangères dans le droit suisse sur l'arbitrage

Avant l'affaire Fomento, certains auteurs redoutaient que la reconnaissance de la litispendance ne constituât une première étape vers l'introduction, dans un pays favorable à l'arbitrage comme la Suisse, de limitations et de restrictions en provenance de pays étrangers moins bienveillants envers l'arbitrage 34. Ces craintes quant aux restrictions étrangères sur l'arbitrabilité notamment ont été réitérées lors des critiques de l'arrêt Fomento35. [Page63:]

L'article 9 LDIP s'applique exclusivement aux tribunaux arbitraux ayant leur siège en Suisse, ce qui signifie que les articles du chapitre 12 sont applicables et, par conséquent, la validité de la convention d'arbitrage est toujours régie par les articles 177 et 178 LDIP. Rien dans l'arrêt Fomento ne contredit cette conclusion. Au contraire, dans le passage concernant l'abrogation des conventions d'arbitrage par acta contraria, le Tribunal fédéral se réfère uniquement au droit suisse sur l'arbitrage international36. L'application de l'article 9 LDIP n'introduit donc pas dans les arbitrages ayant leur siège en Suisse des dispositions étrangères relatives à la validité de la convention d'arbitrage, en particulier celles qui restreignent l'arbitrabilité 37. En réalité, ce serait plutôt l'inverse. Par exemple, si le juge étranger se déclarait compétent du fait que le litige n'est pas arbitrable en vertu de sa propre loi alors qu'il le serait en vertu de l'article 177 LDIP, au vu des arrêts Condesa/Buenaventura et Fomento, le jugement étranger ne pourrait pas être reconnu en Suisse. En conséquence de quoi, l'une des conditions-clés de l'article 9 LDIP ne serait pas remplie et la procédure arbitrale ne serait pas suspendue 38.

Le fait que le Tribunal fédéral ait soumis à la lex fori panaméenne la question de savoir si CCT avait soulevé l'exception d'arbitrage au Panama dans les délais ne modifie pas cette conclusion. Il a simplement appliqué une loi spécifique à une question préliminaire spécifique, ce qui en soi n'a rien d'exceptionnel. Par exemple, même si la validité d'une convention d'arbitrage est régie par les articles 177 et 178 LDIP, la question de savoir si le dirigeant d'une entreprise a le pouvoir d'engager la société est régie par la lex societatis39.

(iv) La condition du caractère reconnaissable en Suisse du jugement étranger est un illogisme

L'un des reproches dirigés contre Fomento concernait l'examen par l'arbitre de la capacité de la décision étrangère à être reconnue en Suisse. Il s'agirait-là d'un « paradoxe », puisque cette question dépend d'une autre : celle de savoir si, au regard du droit suisse, la convention d'arbitrage est valable. Ainsi, en examinant ce qui est censé être une question préliminaire, l'arbitre statue en réalité de façon définitive sur sa propre compétence 40.

Cette critique rejoint l'idée, déjà mentionnée, selon laquelle la litispendance entre les tribunaux étatiques et les tribunaux arbitraux est une impossibilité logique. La convention d'arbitrage est valable ou ne l'est pas. Une fois cette question tranchée, c'est soit le juge étatique soit l'arbitre qui sera compétent. Il n'y a donc pas de raison de surseoir à la procédure.

D'autres commentateurs ne partagent pas cette opinion. Jean-François Poudret, par exemple, considère que l'objectif de la litispendance n'est pas seulement d'éviter les décisions contradictoires mais aussi d'éviter la duplication des procédures sur la même question. Par conséquent, les pronostics des arbitres quant à la compétence indirecte des juridictions étrangères ne devraient pas donner lieu à un examen complet de la compétence du tribunal arbitral, car ce serait précisément le type de duplication que la litispendance cherche à éviter. Le tribunal arbitral devrait plutôt surseoir à la procédure arbitrale, à moins qu'il ne puisse prévoir d'emblée qu'il est peu probable que le jugement étranger puisse être reconnu en Suisse 41.

Ce débat touche aux questions que l'arrêt Fomento a laissées ouvertes, et auxquelles nous allons tenter de fournir un certain nombre d'éléments de réponse dans la seconde partie de cette étude. [Page64:]

B. Questions laissées ouvertes par l'arrêt Fomento

1. Questions relatives au droit suisse

Dans l'affaire Fomento, la sentence a été annulée, non pas parce que le tribunal arbitral n'avait pas appliqué correctement l'article 9 LDIP, mais plutôt parce qu'il ne l'avait pas appliquée du tout 42. Le Tribunal fédéral a donc pu annuler la sentence et renvoyer l'affaire devant le tribunal arbitral, sans avoir à examiner la façon dont le tribunal arbitral aurait dû appliquer cette disposition, et encore moins les éventuelles conséquences d'une telle application. Nous allons donc nous pencher sur ces questions en examinant (1) la portée du pouvoir d'examen du tribunal arbitral concernant la validité de la convention d'arbitrage et (2) la durée de la suspension.

1.1 Le pouvoir d'examen du tribunal arbitral concernant la validité de la convention d'arbitrage : examen détaillé ou examen prima facie ?

Comme nous l'avons vu précédemment, les avis divergent en ce qui concerne l'étendue du pouvoir d'examen du tribunal arbitral sur la compétence indirecte d'une juridiction étrangère et, par là même, sur la validité de la convention d'arbitrage. L'arbitre doit-il examiner en détail la validité de la convention d'arbitrage ou simplement vérifier, prima facie, si le jugement qui sera rendu par le juge étranger aura peu de chances d'être reconnu en Suisse ? Cette question illustre les limites de l'analogie faite par le Tribunal fédéral suisse dans l'arrêt Fomento entre la compétence concurrente des juridictions étatiques d'une part et les procédures parallèles entre juridictions étatiques et tribunaux arbitraux d'autre part.

L'opinion selon laquelle le tribunal arbitral devrait simplement vérifier si, prima facie, la compétence indirecte de la juridiction étrangère peut être exclue d'emblée reflète la pratique couramment adoptée en cas de concours de compétences entre des juridictions étatiques. Dans ce cas de figure, la compétence du juge étatique saisi le premier n'exclut pas celle de la seconde juridiction et, admettant que cette dernière est également compétente, la litispendance vise à déterminer laquelle des deux juridictions a le pouvoir de trancher le litige. Aucune des deux juridictions étatiques n'ayant une vocation privilégiée à juger, le seul critère retenu est d'ordre chronologique. Dans le cas de deux tribunaux étatiques également compétents, l'application de la litispendance peut s'apparenter au principe prior tempore potior jure. Il n'est donc pas surprenant que l'examen de la compétence indirecte de la juridiction étrangère soit quelque peu sommaire.

Transposer sans nuance ce raisonnement à l'arbitrage serait selon nous une erreur. En outre, d'un point de vue pratique, limiter le pouvoir de contrôle de l'arbitre à un examen prima facie du pronostic négatif sur la compétence indirecte du juge étranger pourrait entraîner les effets indésirables tant redoutés par les critiques de Fomento : bien que sachant que la convention d'arbitrage est valable, un plaideur pourrait intenter une action devant une juridiction étatique sur la base de motifs spécieux mais habilement déguisés. La manœuvre suffirait ainsi à suspendre la procédure arbitrale introduite ultérieurement et provoquerait des retards inutiles. [Page65:]

Comme la validité de la convention d'arbitrage exclut normalement la compétence du juge étatique, le pouvoir d'examen de l'arbitre ne devrait pas être déterminé en fonction des normes applicables à la concurrence entre juridictions étatiques également compétentes 43. En examinant la probabilité pour qu'un jugement étranger soit reconnu - et en déterminant par là si la compétence revient au juge ou à l'arbitre - le contrôle de l'arbitre ne devrait pas être restreint à un examen prima facie limité à un pronostic négatif. Au contraire, les tribunaux arbitraux ayant leur siège en Suisse devraient avoir plein pouvoir et toute la latitude nécessaires pour examiner la validité de la convention d'arbitrage au regard du droit suisse.

Certes, il existe un risque de duplication des procédures, ce que la litispendance cherche précisément à éviter. La réalisation de ce risque dépendra des faits de chaque affaire. Dans l'affaire Fomento, il était clair dès le départ qu'il existait un réel problème devant les tribunaux de Panama : avant même que CCT n'introduise la procédure d'arbitrage, une juridiction panaméenne avait estimé que l'exception d'arbitrage soulevée par CCT était tardive. Puisque les arbitres eux-mêmes avaient accordé une grande importance aux décisions panaméennes sur la question et, considérant qu'au Panama, la justice était rendue à un rythme convenable (entre le début du contentieux et l'arrêt final de la Cour suprême, la procédure n'a duré que quelques mois de plus que la procédure arbitrale sur la compétence), la décision de suspendre la procédure arbitrale n'aurait pas exigé une instruction approfondie. Pour prendre un autre exemple : si un Etat introduit une action devant ses propres juridictions en alléguant son incapacité à compromettre et, partant, la nullité de la clause arbitrale, un tribunal arbitral ayant son siège en Suisse constaterait rapidement qu'à la lumière de l'article 177(2) LDIP, les conditions d'une suspension ne sont pas réunies. Pour les cas plus complexes, le risque de duplication des procédures est un faible prix à payer pour une règle permettant de prévenir les procédures dilatoires et de mauvaise foi devant les juridictions étatiques.

1.2 La durée de la suspension

Dans la procédure en annulation de la sentence, FCC a soutenu que le tribunal arbitral aurait dû suspendre la procédure d'arbitrage jusqu'à ce que les tribunaux panaméens aient définitivement décidé si CCT avait soulevé l'exception d'arbitrage dans les délais et jusqu'à épuisement de toutes les voies de recours au Panama sur ce point. Bien que similaire à la solution adoptée dans l'article 27 du règlement (CE) n° 44/2001 du Conseil et dans l'article 21 de la convention de Lugano, qui prévoient la suspension de la procédure tant que la première juridiction n'aura pas statué sur la compétence, la position de FCC se différencie ainsi d'une stricte application de l'article 9 LDIP, qui prévoit la suspension de la procédure tant que la première juridiction n'aura pas rendu un jugement sur le fond pouvant être reconnu en Suisse (article 9(3) LDIP).

Selon nous, une suspension limitée à la durée de la procédure judiciaire sur la question de la compétence est la meilleure solution, étant donné la différence fondamentale qui existe entre la compétence concurrente de deux juridictions étatiques d'une part et deux procédures parallèles engagées devant une juridiction étatique et un tribunal arbitral d'autre part. Si un juge étranger affirme sa compétence par un jugement susceptible d'être reconnu en Suisse, l'arbitre est lié par cette décision et n'a pas d'autre choix que de décliner sa compétence, devenant de ce fait functus officio. Dans ce cas, l'arbitre n'aura aucune raison de prolonger sa mission jusqu'à ce que le juge étranger rende une décision sur le fond 44. [Page66:]

Une autre considération pourrait toutefois militer pour la solution inverse. L'article 9 LDIP prévoit que la procédure peut être suspendue s'il est à prévoir que la juridiction étrangère rendra une décision dans un délai convenable. Si, après que le tribunal arbitral a décliné sa compétence, la procédure judiciaire s'embourbe, il serait préférable de permettre aux parties de reprendre l'arbitrage. Cette réserve concernant la durée de la procédure étrangère suppose que les deux juridictions concurrentes sont également compétentes et que leur compétence présente un caractère permanent. Bien qu'applicables aux juridictions étatiques, ces suppositions préalables ne s'appliquent pas à l'arbitrage.

Nous considérons donc qu'à partir du moment où les conditions en sont remplies, la suspension de la cause ne doit en principe persister que jusqu'à ce que le juge étranger ait définitivement statué sur la compétence. Etant donné qu'aux termes de l'article 9(1) LDIP, la cause peut être suspendue s'il est à prévoir que la juridiction étrangère rendra une décision dans un délai convenable, il ne devrait pas en résulter des retards non justifiés. Cette condition supplémentaire permet même à l'arbitre de refuser la suspension si une issue rapide est peu probable ou de reprendre la procédure arbitrale si, après qu'une suspension est ordonnée, la durée de la procédure judiciaire étrangère sur la compétence devient déraisonnable 45. Cela dit, les arbitres devraient pouvoir modifier la durée du sursis en fonction des circonstances, par exemple lorsqu'un jugement étranger sur la compétence ne peut faire l'objet d'un recours que concomitamment à la décision sur le fond ou lorsque la lex fori étrangère prévoit que le juge statue sur sa compétence en même temps que sur le fond (étant entendu que de telles circonstances pourraient également justifier un refus de surseoir à la procédure arbitrale, s'il est à prévoir que la durée de la procédure sur le fond sera déraisonnable).

2. Questions générales relatives à la portée potentielle de la litispendance dans l'arbitrage commercial international

2.1 La compétence concurrente du juge et de l'arbitre : les « véritables » cas dans lesquels la litispendance peut s'appliquer

Nous avons énoncé ci-avant que l'application de la litispendance telle que réglée par Fomento sera limitée aux cas dans lesquels se posent de « véritables » questions sur la compétence du tribunal arbitral. Encore faut-il définir les questions « véritables ».

Comme nous l'avons mentionné au début de cette contribution, l'arrêt rendu dans Fomento n'est pas surprenant au vu des faits de l'affaire. Aucune critique n'a d'ailleurs visé le Tribunal fédéral suisse à cet égard. En réalité, Fomento a toutes les caractéristiques de l'exemple classique de litispendance. Il ne pouvait être question de forum shopping, puisque les juridictions panaméennes saisies étaient celles du domicile du défendeur. Le même défendeur, une société commerciale représentée par des avocats panaméens compétents, ne s'est pas prévalu de la convention d'arbitrage dans les délais fixés par la loi panaméenne et il a été jugé, dans une décision panaméenne rendue avant même que la procédure d'arbitrage n'ait été introduite, qu'un tel retard impliquait renonciation à l'arbitrage. [Page67:]

Qu'en est-il des situations moins évidentes ? Nous pensons que la litispendance aura vocation légitime à s'appliquer à l'arbitrage commercial international dans un nombre limité de cas de figure.

Il se peut, par exemple, que les parties soient clairement convenues de recourir à l'arbitrage, mais que des événements intervenus ultérieurement rendent douteuse la survie de la clause arbitrale. Ainsi, il arrive dans la pratique que les parties signent un contrat comprenant une convention d'arbitrage, puis modifient voire résilient ledit contrat par un instrument différent incluant une clause d'élection de for 46 (ou inversement). Dans ce genre de situation, qui s'apparente de fait à Fomento, le tribunal arbitral pourrait légitimement suspendre la procédure si l'action a été introduite en premier devant la juridiction étatique désignée par la clause d'élection de for (sous réserve, bien entendu, que toutes les conditions de la litispendance soient réunies).

De même, une convention d'arbitrage peut fixer un délai pour l'introduction par l'une des parties d'une procédure arbitrale. Si ce délai n'est pas respecté, la clause compromissoire pourrait devenir caduque 47. Une partie pourrait alors agir de bonne foi devant le juge étatique, auquel cas rien ne s'opposerait à l'application de la litispendance par l'arbitre.

Il pourrait en être de même dans les cas où le champ d'application de la convention d'arbitrage est délimité et la question est alors de savoir si la clause vise un litige donné 48. Le même thème peut être décliné lorsqu'un contrat contient une clause compromissoire pour certains types de litiges et une clause d'élection de for pour d'autres, ce que les auteurs on pu observer dans la pratique. Dans un tel cas, des doutes peuvent véritablement survenir pour savoir si le litige entre ou non dans le champ d'application de la convention d'arbitrage. La litispendance pourrait aussi s'appliquer dans ce genre d'hypothèse.

Enfin, savoir s'il faut appliquer la litispendance pourrait aussi se poser de manière légitime dans les affaires impliquant des parties non signataires de la convention d'arbitrage. Bien souvent, ces parties n'ont aucune raison de tenir compte de ladite convention avant le début de l'arbitrage. Il peut arriver qu'une d'elles introduise une procédure judiciaire et découvre ultérieurement qu'elle a été citée comme défendeur dans le cadre d'un arbitrage portant sur le même litige. Ce cas de figure soulève la question de la portée subjective de la convention d'arbitrage (quelles parties sont liées ?) et peut également engendrer de véritables questions de litispendance.

Les différents cas cités jusqu'à présent ont un dénominateur commun : ils ne correspondent pas à la situation simple où deux parties sont convenues de recourir à l'arbitrage et où l'une d'elles introduit une action devant une juridiction étatique visiblement au mépris de la convention d'arbitrage. Dans ce cas de figure, un tribunal arbitral pourra envisager la litispendance, faire un pronostic négatif concernant la probabilité de reconnaissance du jugement étranger dans le pays du siège du tribunal, rejeter la litispendance et reprendre l'arbitrage, le tout sans davantage de retards que ce qui résulterait de toute autre exception d'incompétence téméraire.

2.2 La compétence concurrente entre arbitres ?

Une dernière difficulté que l'arrêt Fomento n'avait pas à aborder et qui n'est pas souvent discutée dans la doctrine est de déterminer s'il peut y avoir litispendance entre deux tribunaux arbitraux. [Page68:]

A première vue, cela semble peu probable dans la pratique. Toutefois, les auteurs ont vu des contrats prévoyant différentes formes d'arbitrage selon le type de questions à résoudre. Ils ont également vu des contrats liés, entre les mêmes parties, signés le même jour et portant sur la même opération commerciale, avec des clauses compromissoires contradictoires. Des conflits de clauses de résolution des litiges peuvent également résulter de la qualification. Il en est ainsi lorsqu'un litige peut être considéré comme contractuel ou comme fondé sur le droit des sociétés et que le contrat en question et les statuts de la société contiennent des clauses compromissoires contradictoires.

L'application possible de la litispendance entre deux tribunaux arbitraux est illustrée par l'affaire suisse Arthur Andersen c. Andersen Consulting. Une contestation relative à la compétence est survenue du fait que les différents contrats standards entre les entités Andersen contenaient des conventions d'arbitrage successives et contradictoires 49. La quasi-totalité des entités membres d'Andersen Consulting ont introduit une procédure d'arbitrage CCI contre Andersen Worldwide Société Coopérative et contre la quasi-totalité des entités membres d'Arthur Andersen. Ce premier arbitrage reposait sur la convention d'arbitrage la plus récente (CCI, avec siège en Suisse), qui n'avait pas été signée par l'ensemble des parties. Quelques mois plus tard, l'une des entités membres d'Arthur Andersen a introduit une procédure arbitrale ad hoc contre l'une des entités membres d'Andersen Consulting, sur la base d'une version antérieure et signée de la convention d'arbitrage (ad hoc, avec siège en Suisse).

Dans le second arbitrage, la défenderesse a refusé de nommer un arbitre au motif que la même cause était déjà pendante devant l'arbitre nommé dans la procédure CCI. Dans la procédure de nomination d'arbitre devant les tribunaux genevois, la même défenderesse a invoqué la litispendance pour soutenir que, en tout état de cause, l'arbitre de l'affaire CCI en cours avait la priorité pour statuer sur sa propre compétence 50. Le tribunal genevois a rejeté la requête en nomination d'un arbitre au motif que « l'arbitre [dans la procédure CCI] devra, préliminairement, statuer sur la portée de la clause d'arbitrage et […] ainsi le sort de la clause, version 1989 ou 1994, sera définitivement scellé par l'arbitre CCI avec la possibilité de recourir devant le Tribunal fédéral [suisse]. [L]a présente requête est donc prématurée et ne pourra, éventuellement, être redéposée que lorsque l'arbitre CCI, siégeant à Genève, se sera prononcé sur la question de savoir laquelle des deux clauses arbitrales lie effectivement les parties 51. »

Même si le tribunal genevois ne fait pas référence à la litispendance, et encore moins à l'application de l'article 9 LDIP, son approche se base clairement, bien qu'implicitement, sur un raisonnement tout à fait similaire. Le tribunal n'a peut-être pas appliqué correctement les dispositions suisses en matière de nomination judiciaire d'arbitres, dispositions selon lesquelles la nomination est la règle et le refus une exception à la règle soumise à des conditions très strictes. S'il s'était conformé strictement à ces règles, le juge genevois aurait laissé la question de la litispendance à l'arbitre au lieu de tuer dans l'oeuf la seconde procédure 52. L'arbitre dans la seconde procédure aurait dans ce cas été confronté à un cas potentiel de litispendance.

La question qui se pose est de savoir si les arbitres doivent recourir au principe de la litispendance lorsque deux tribunaux arbitraux se trouvent en concurrence, bien que ce principe ait normalement vocation à régir la compétence concurrente de juridictions étatiques. Si la question peut surprendre, elle n'a rien de saugrenu. Pour prendre l'affaire Arthur Andersen comme exemple, on aurait très bien pu imaginer que si le juge genevois avait nommé un arbitre dans la procédure ad [Page69:]hoc, cet arbitre aurait pu suspendre la procédure ultérieure en attendant une décision finale sur la validité de la convention d'arbitrage dans la procédure CCI (sous réserve, bien entendu, que toutes les autres conditions de la litispendance fussent réunies), ce d'autant plus que les deux tribunaux arbitraux avaient leur siège dans le même pays. Par conséquent, l'arbitre dans la seconde procédure aurait été lié, sur le plan pratique, par la sentence rendue sur la compétence dans l'arbitrage CCI et, sur le plan juridique, par l'arrêt du Tribunal fédéral suisse confirmant cette sentence.

Le débat se complique si les deux tribunaux arbitraux concurrents ont leur siège dans des pays différents. Dans ce cas, l'application de la litispendance, telle que décrite ci-avant, impose à l'arbitre dans la seconde procédure de pronostiquer la probabilité de reconnaissance de la sentence rendue dans la première procédure. Il convient donc de déterminer quelle est la loi applicable à ce pronostic. Si l'existence de deux procédures concurrentes vient du fait qu'il y a deux conventions d'arbitrage également valables, ayant chacune un champ d'application propre, le second tribunal arbitral pourrait se référer à l'article V(1)(c) de la convention de New York, tout en vérifiant sa propre compétence au regard de la loi du pays où se situe son siège.

L'affaire se complique encore si seule une convention d'arbitrage peut être valable (comme par exemple dans l'affaire Arthur Andersen). Selon l'article V(1)(a) de la convention de New York, la reconnaissance d'une sentence rendue à l'étranger peut être refusée pour absence de compétence arbitrale en vertu de la loi choisie par les parties ou de la loi du pays dans lequel la sentence a été rendue (dans la plupart des cas, ce sera la loi du siège du premier arbitrage) 53. Dans la pratique, il est loin d'être exclu que la loi régissant la compétence du deuxième tribunal arbitral soit différente de celle régissant la compétence du premier tribunal arbitral et les conséquences pourraient être les suivantes :

- le second tribunal arbitral s'estime compétent en vertu de la loi du pays où se situe son siège ;

- le second tribunal arbitral constate également qu'en appliquant une loi différente en vertu de l'article V(1)(a) de la convention de New York, la sentence rendue par le premier tribunal arbitral pourrait aussi être reconnue et exécutée dans le pays où se situe le siège du second tribunal arbitral.

A ce problème, il y a au moins trois solutions possibles, dont aucune ne donne entière satisfaction. Si le second tribunal arbitral adopte la position du Tribunal fédéral suisse, selon laquelle le souci d'éviter des décisions contradictoires et également exécutoires repose sur des considérations d'ordre public, il accordera vraisemblablement une grande importance au pronostic sur les chances de reconnaissance et d'exécution de la sentence rendue par le premier arbitre dans le pays du siège du second. Le second tribunal arbitral serait alors amené à examiner si le premier tribunal arbitral est compétent en vertu de la loi désignée par l'article V(1)(a) de la convention de New York et, dans l'affirmative, à suspendre le second arbitrage jusqu'à ce que la question de la compétence ait été définitivement tranchée dans le premier pays. L'inconvénient majeur de cette approche est bien entendu la duplication des procédures, puisque les deux tribunaux se penchent sur la question de la compétence du premier tribunal, au regard de la même loi.

Le second tribunal arbitral pourrait aussi considérer, qu'en présence de deux procédures arbitrales concurrentes, le choix des parties pour l'arbitrage, comme [Page70:] méthode appropriée de règlement des litiges, sera maintenu quoi qu'il advienne. Cette position, qui repose sur une forme de comitas entre arbitres, pourrait amener le second tribunal arbitral à ne pas faire de pronostic sur la reconnaissance et à vérifier simplement l'identité des affaires et le critère chronologique. L'inconvénient de cette approche est qu'elle confère une prééminence excessive à la première procédure. Toutefois, c'est peut-être un moindre mal 54.

Nous estimons que la troisième option n'en est pas une : il s'agit, pour le second tribunal arbitral, d'ignorer purement et simplement la première procédure. Dans ce cas, le premier à obtenir une sentence est celui qui a « gagné la partie ». Dans la pratique, il en résulterait une profusion de manœuvres dilatoires dans les deux procédures. Cela pourrait également créer une situation analogue à celle de l'affaire Hilmarton, avec deux sentences contradictoires rendues cette fois par des tribunaux ayant leur siège dans des pays différents. En réalité, ce serait pire que l'affaire Hilmarton, car il n'y aurait dans ce cas aucune possibilité de prétendre que l'une des sentences a juridiquement remplacé l'autre. Des complications inextricables verraient donc le jour au moment de l'exécution et de récentes expériences, telles l'affaire Lauder, ont montré que ces difficultés ne devaient en aucun cas être sous-estimées. Cette troisième « option » démontre que la litispendance - ou un mécanisme similaire adapté à l'arbitrage - est un outil essentiel à la résolution du concours de compétences entre deux tribunaux arbitraux.

Conclusion

Les procédures concurrentes et parallèles soulèvent des questions parmi les plus complexes en matière de procédure civile internationale. La litispendance en fait partie. L'arbitrage étant la méthode habituelle de règlement des différends du commerce international, il n'est pas surprenant qu'il soit également confronté à cette problématique. Loin de menacer le développement de l'arbitrage commercial international, la reconnaissance de la litispendance dans l'arbitrage est une évolution naturelle qui témoigne de la maturité de ce domaine du droit.

Certes, la litispendance ne fournit pas des solutions parfaites. Ce constat ne fait que refléter les difficultés juridiques et pratiques, qui surgissent inévitablement lorsque la même cause impliquant les mêmes parties est portée devant deux instances différentes. Dans des situations aussi inextricables, il n'existe pas de panacée. Toutefois, les principes de la litispendance appliqués à l'arbitrage peuvent être une aide précieuse et les praticiens de l'arbitrage pourraient même s'en inspirer pour concevoir à l'avenir de nouveaux outils plus élaborés.

Annexe

Dispositions de la loi fédérale suisse sur le droit international privé relatives à la litispendance et à la reconnaissance des jugements étrangers

Art. 9

VIII. Litispendance

1. Lorsqu'une action ayant le même objet est déjà pendante entre les mêmes parties à l'étranger, le tribunal suisse suspend la cause s'il est à prévoir que la juridiction étrangère rendra, dans un délai convenable, une décision pouvant être reconnue en Suisse.

2. Pour déterminer quand une action a été introduite en Suisse, la date du premier acte nécessaire pour introduire l'instance est décisive. La citation en conciliation suffit.

3. Le tribunal suisse se dessaisit dès qu'une décision étrangère pouvant être reconnue en Suisse lui est présentée.

Art. 25

I. Reconnaissance

1. Principe

Une décision étrangère est reconnue en Suisse :

a) si la compétence des autorités judiciaires ou administratives de l'Etat dans lequel la décision a été rendue était donnée ;

b) si la décision n'est plus susceptible de recours ordinaire ou si elle est définitive, et

c) s'il n'y a pas de motif de refus au sens de l'art. 27.

Art. 26

2. Compétence des autorités étrangères

La compétence des autorités étrangères est donnée :

a) si elle résulte d'une disposition de la présente loi ou, à défaut d'une telle disposition, si le défendeur était domicilié dans l'Etat dans lequel la décision a été rendue ;

b) si, en matière patrimoniale, les parties se sont soumises par une convention valable selon la présente loi à la compétence de l'autorité qui a rendu la décision ;

c) si, en matière patrimoniale, le défendeur a procédé au fond sans faire de réserve, ou

d) si, en cas de demande reconventionnelle, l'autorité qui a rendu la décision était compétente pour connaître de la demande principale et s'il y a connexité entre les deux demandes.

Art. 108

III. Décisions étrangères

1. Les décisions étrangères en matière de droits réels immobiliers sont reconnues en Suisse lorsqu'elles ont été rendues dans l'Etat dans lequel le bien est situé ou lorsqu'elles sont reconnues dans cet Etat.

2. Les décisions étrangères en matière de droits réels mobiliers sont reconnues en Suisse :

a) lorsqu'elles ont été rendues dans l'Etat du domicile du défendeur ;

b) lorsqu'elles ont été rendues dans l'Etat dans lequel les biens sont situés, pour autant que le défendeur y ait eu sa résidence habituelle, ou

c) lorsqu'elles ont été rendues dans l'Etat du for élu.

Art. 111

III. Décisions étrangères

1. Les décisions étrangères relatives à la violation de droits de propriété intellectuelle sont reconnues en Suisse :

a) lorsque la décision a été rendue dans l'Etat du domicile du défendeur, ou

b) lorsque la décision a été rendue dans l'Etat pour lequel la protection de la propriété intellectuelle est revendiquée et que le défendeur n'était pas domicilié en Suisse.

2. Les décisions étrangères portant sur l'existence, la validité ou l'inscription de droits de propriété intellectuelle ne sont reconnues que si elles ont été rendues dans un Etat pour lequel la protection de la propriété intellectuelle est revendiquée ou si elles y sont reconnues.

Art. 149

1. Les décisions étrangères relatives à une créance relevant du droit des obligations seront reconnues en Suisse :

a) lorsqu'elles ont été rendues dans l'Etat du domicile du défendeur, ou

b) lorsqu'elles ont été rendues dans l'Etat de la résidence habituelle du défendeur, pour autant que les créances se rapportent à une activité exercée dans cet Etat.

2. Elles sont en outre reconnues :

a) lorsque la décision porte sur une obligation contractuelle, qu'elle a été rendue dans l'Etat de l'exécution et que le défendeur n'était pas domicilié en Suisse ;

b) lorsque la décision porte sur une prétention relative à un contrat conclu avec un consommateur, qu'elle a été rendue au domicile ou à la résidence habituelle du consommateur et que les conditions prévues à l'art. 120, al. 1, sont remplies ;

c) lorsque la décision porte sur une prétention relevant d'un contrat de travail et qu'elle a été rendue, soit au lieu de l'exploitation, soit au lieu de travail, et que le travailleur n'était pas domicilié en Suisse ;

d) lorsque la décision porte sur une prétention résultant de l'exploitation d'un établissement et qu'elle a été rendue au siège de l'établissement ;

e) lorsque la décision porte sur un enrichissement illégitime, qu'elle a été rendue au lieu de l'acte ou au lieu du résultat et que le défendeur n'était pas domicilié en Suisse, ou

f) lorsque la décision porte sur une obligation délictuelle, qu'elle a été rendue au lieu de l'acte ou au lieu du résultat et que le défendeur n'était pas domicilié en Suisse.

Art. 165

VIII. Décisions étrangères

1. Les décisions étrangères relatives à une prétention relevant du droit des sociétés sont reconnues en Suisse :

a) lorsqu'elles ont été rendues ou qu'elles sont reconnues dans l'Etat du siège de la société et que le défendeur n'était pas domicilié en Suisse, ou

b) lorsqu'elles ont été rendues dans l'Etat du domicile ou de la résidence habituelle du défendeur.

2. Les décisions étrangères relatives aux prétentions liées à l'émission publique de titres de participation et d'emprunts au moyen de prospectus, circulaires ou autres publications analogues sont reconnues en Suisse, lorsqu'elles ont été rendues dans l'Etat dans lequel l'émission publique de titres de participation ou d'emprunts a été faite et que le défendeur n'était pas domicilié en Suisse.

1
Voir le raisonnement de la Corte di cassazione italienne dans l'arrêt Società Montedison e altre c. Società Enichem, 8 juillet 1996, [2000] ASA Bulletin 384, p. 388. Voir également la sentence rendue en 1988 dans l'affaire CCI n° 5103, dans S. Jarvin, Y. Derains et J.J. Arnaldez, Recueil des sentences arbitrales de la CCI (1986-1990), ICC Publishing/Kluwer, 1994, 361, p. 365 et les références. Philippe Schweizer et Olivier Guillod ont d'ailleurs précisé au début de leur étude prémonitoire sur la litispendance dans l'arbitrage international, publiée en 1988, que leur contribution pouvait être considérée comme un « non-sujet par excellence » ; P. Schweizer et O. Guillod, « L'exception de litispendance et l'arbitrage international » dans Le juriste suisse face au droit et aux jugements étrangers: ouverture ou repli ? Fribourg, Editions universitaires de Fribourg, 1988, 71.

2
Fomento de Construcciónes y Contratas S.A. c. Colón Container Terminal S.A., Tribunal fédéral suisse, 14 mai 2001, ATF 127 III 279, [2001] ASA Bulletin 544 (avec une traduction en anglais). L'arrêt est également disponible dans la version originale française sur le site internet du Tribunal fédéral suisse : www.bger.ch (cliquer sur Jurisprudence, puis Principaux arrêts dès 1954, puis Index 80-129, puis 2001 (127) III, enfin sur 279. La même méthode peut être utilisée pour tous les arrêts du Tribunal fédéral suisse auxquels il est fait référence dans le présent article.)

3
Au sujet de la litispendance dans l'arbitrage commercial international, voir M. Liatowitsch, Schweizer Schiedsgerichte und Parallelverfahren vor Staatsgerichten im In- und Ausland, Bâle, Helbing et Lichtenhahn, 2002 ; C. Oetiker, Eintritt und Wirkungen der Rechtshängigkeit in der internationalen Schiedsgerichtsbarkeit, St.-Gall, Dike, 2003. Le second ouvrage a été publié concomitamment à la finalisation de la présente contribution et n'a de ce fait malheureusement pas pu être exploité entièrement.

4
Etant intervenus en tant que conseils pour Fomento devant le Tribunal fédéral suisse et ayant plaidé l'applicabilité de la litispendance, les auteurs du présent article sont d'ailleurs tenus par un certain devoir de réserve.

5
Nous partons du principe que ces éléments sont déjà connus du lecteur. En revanche, nous expliciterons certains concepts de la litispendance dans la mesure utile pour une meilleure compréhension de certaines questions.

6
Le principe de la litispendance donne normalement la priorité à la juridiction saisie en premier lieu (voir article 27 du règlement (CE) n° 44/2001 du Conseil du 22 décembre 2000 concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l'exécution des décisions en matière civile et commerciale, Journal officiel L12/1, 16 janvier 2001 (« règlement (CE) n° 44/2001 du Conseil »), qui a remplacé la convention de Bruxelles/San Sebastian ; article 21 de la convention de Lugano concernant la compétence judiciaire et l'exécution des décisions en matière civile et commerciale (« convention de Lugano ») ; article 9 de la loi fédérale suisse sur le droit international privé (« LDIP »)). L'application du mécanisme de la litispendance permet ainsi à l'arbitre de poursuivre sa mission nonobstant une procédure parallèle devant le juge. Certaines lois nationales prévoient que lorsque la procédure d'arbitrage est introduite avant tout recours au juge, l'arbitre a la priorité absolue sur le juge national (voir par ex. article 1458(1) du Nouveau Code de procédure civile français (« NCPC »)). D'autres textes prévoient la suspension de la procédure judiciaire engagée après l'introduction de l'arbitrage (voir article VI(3) de la convention européenne de 1961 sur l'arbitrage commercial international qui permet toutefois au juge de déroger à ce principe pour « motifs graves »). Même si elles ne reconnaissent pas le mécanisme de la litispendance, ces dispositions conduisent à des résultats similaires.

7
Voir notamment A.J. van den Berg, The New York Convention of 1958, Deventer, Kluwer, 1981, p. 155.

8
Voir E. Gaillard, « L'effet négatif de la compétence-compétence » dans Etudes de procédure et d'arbitrage en l'honneur de Jean-François Poudret, Lausanne, Faculté de droit de l'Université de Lausanne, 1999, 387 ainsi que les nombreuses références ; Ph. Fouchard, E. Gaillard et B. Goldman, Traité de l'arbitrage commercial international, Paris, Litec, 1996, pp. 415-416. Il convient toutefois de souligner que la loi française n'est pas la seule à privilégier cette position. Certaines juridictions des Etats-Unis d'Amérique se sont également appuyées sur le « pro-enforcement bias » de la convention de New York pour faire valoir que les exceptions mentionnées à l'article II(3) devaient faire l'objet d'une interprétation restrictive ; voir A.J. van den Berg, « The New York Convention : Summary of Court Decisions » dans The New York Convention, ASA Special Series No. 9, Zurich 1996, 46, pp. 67-68. Voir également les exemples tirés du droit italien dans J.-F. Poudret et S. Besson, Le droit comparé de l'arbitrage international, Bruxelles, Bruylant, 2002, p. 463 et s. Avant l'affaire Fomento, certains commentateurs suisses ont aussi défendu la thèse selon laquelle l'arbitre a la priorité pour statuer sur sa propre compétence, en conséquence de quoi le juge étatique ne peut statuer que dans la mesure où il ne fait aucun doute que la convention d'arbitrage est caduque ou inopérante ; voir A. Bucher, Le nouvel arbitrage international en Suisse, Bâle, Helbing et Lichtenhahn, 1988, p. 55 ; G. Walter, W. Bosch et J. Brönnimann, Internationale Schiedsgerichtsbarkeit in der Schweiz, Berne, Stämpfli, 1991, p. 95.

9
K.P. Berger, International Economic Arbitration, Deventer, Kluwer, 1993, pp. 329-30 ; A. Dimolitsa, « Separability and Kompetenz-Kompetenz » dans Improving the Efficiency of Arbitration Agreements and Awards: 40 Years of Application of the New York Convention, ICCA Congress Series No. 9, La Haye, Kluwer, 1999, 217, pp. 234-235 et 244; P. Schlosser, Das Recht der internationalen privaten Schiedsgerichtsbarkeit, 2e éd., Tübingen, Mohr, 1989, pp. 189 et 304.

10
Voir les exemples donnés par Ph. Fouchard, E. Gaillard et B.Goldman, supra note 8, pp. 422-23, et J.-F. Poudret et S. Besson, supra note 8, pp. 445-451. Au sujet des commentateurs suisses, voir notamment P. Lalive, J.-F. Poudret et C. Reymond, Le droit suisse de l'arbitrage interne et international, Lausanne, Payot, 1989, p. 288 ; W. Wenger, « Article 186 » dans S. Berti, dir., International Arbitration in Switzerland, an Introduction to and a Commentary on Articles 176-194 of the Swiss Private International Law Statute, Bâle, Helbing et Lichtenhahn, 2000, p.464 (traduction anglaise d'un commentaire publié en 1996 ; les positions de M. Wenger sont donc le plus souvent antérieures aux affaires mentionnées ci-après qui ont mené à Fomento). Il convient de noter toutefois que les deux points de vue (examen de la convention d'arbitrage limité aux cas évidents et la priorité donnée aux arbitres pour statuer sur leur propre compétence) peuvent sembler liés mais ne vont pas forcément de pair. Le Tribunal fédéral suisse, par exemple, ne reconnaît pas la priorité donnée à l'arbitre lorsqu'il s'agit de statuer sur sa propre compétence, alors qu'il restreint les pouvoirs du juge suisse en ce qui concerne l'examen des conventions d'arbitrage fixant le siège du tribunal arbitral en Suisse à un contrôle prima facie ; voir Compagnie de Navigation et Transports S.A. c. MSC Mediterranean Shipping Company S.A., Tribunal fédéral suisse, 16 janvier 1995, ATF 121 III 38, pp. 41-43 ; Fondation M. c. Banque X., Tribunal fédéral suisse, 29 avril 1996, ATF 122 III 139, pp. 142-143. Cela dit, lorsqu'un litige est porté devant le juge suisse nonobstant l'existence d'une convention d'arbitrage fixant le siège de l'arbitrage à l'étranger, l'examen du juge suisse, aux termes de l'article II(3) de la convention de New York, ne se limite pas à un examen prima facie ; voir ci-avant Compagnie de Navigation et Transports, ATF 121 III 38, p. 42. (La distinction vient du fait que si le tribunal arbitral a son siège à l'étranger, l'examen de sa compétence par le juge suisse se fait exclusivement sous l'angle limité de l'article V(1)(a) de la convention de New York).

11
On pourrait considérer que, même dans les pays qui donnent la priorité à l'arbitre pour statuer sur sa propre compétence, certaines dispositions contiennent déjà en germe les premiers éléments du raisonnement de la litispendance. Même le NCPC, par exemple, fait la différence entre (a) les cas où un litige est porté devant le juge nonobstant une convention d'arbitrage et avant l'introduction d'une procédure arbitrale (réglés par le deuxième alinéa de l'article 1458 NCPC mentionné ci-avant) et (b) les cas où l'action en justice est introduite après le commencement d'une procédure arbitrale. Le premier alinéa de l'article 1458 NCPC régit ce deuxième cas de figure et prévoit que le juge doit dans ce cas se déclarer incompétent. L'article 1458 NCPC confère donc à l'arbitre une forme de priorité absolue, en privant le juge de la possibilité d'examiner la validité de la convention d'arbitrage (voir J.F. Poudret et S. Besson, supra note 8 à la p. 460). Ainsi, cet article opère une distinction fondée sur un critère purement chronologique : qui, du juge ou de l'arbitre, est saisi en premier lieu ? Or, pareille distinction est également à la base du mécanisme de la litispendance.

12
Emirats Arabes Unis et consorts c. Westland Helicopters et Tribunal arbitral, Tribunal fédéral suisse, 19 avril 1994, ATF 120 II 155, p. 164.

13
F. Perret, « Parallel Actions pending before an Arbitral Tribunal and a State Court: the Solution Under Swiss Law » dans Arbitral Tribunals or State Courts: Who must Defer to Whom?, ASA Special Series No. 15, Association suisse de l'arbitrage, 2001, 65, pp. 68 et 76-78.

14
Voir K.P. Berger, supra note 9 à la p. 330.

15
Compañia Minera Condesa S.A. et Compañia de Minas Buenaventura S.A. c. BRGM-Pérou S.A.S., Tribunal fédéral suisse, 19 décembre 1997, ATF 124 III 83, pp. 86-87. Dans l'affaire Condesa/Buenaventura, le Tribunal fédéral suisse n'a pas précisé clairement quelle était la loi régissant la validité de la convention d'arbitrage. Compte tenu à la fois de l'affirmation selon laquelle un Etat étranger manquerait à ses obligations contractuelles si ses juridictions ignoraient une convention d'arbitrage valide et du fait que cette assertion se basait explicitement sur l'article II(3) de la convention de New York, il est compréhensible que de nombreux commentateurs ont compris l'arrêt Condesa/Buenaventura comme signifiant que la validité d'une convention d'arbitrage devait être examinée au regard de la loi du forum étranger ; partant de ce constat, ils ont critiqué fortement (et, dans l'ensemble, de façon justifiée) la décision rendue (voir F. Perret, supra note 13, pp. 7375 ; au sujet de l'affaire Buenaventura en général, voir aussi J.-M. Vulliemin, « Compétence et pouvoir d'examen du juge sur exception d'arbitrabilité au regard de l'article 9 LDIP » [1998] Bulletin ASA 372). Pour les arbitrages dont le siège est en Suisse, l'affaire Fomento a levé l'ambiguïté : la validité de la convention d'arbitrage est régie par le droit suisse.

16
G.F. TAS c. G.T. A.G. et Tribunal arbitral, Tribunal fédéral suisse, 20 décembre 1995, ATF 121 III 495, p. 502.

17
Voir les études pionnières de P. Schweizer et O. Guillod, supra note 1, et D. Reichert, « Problems with Parallel and Duplicate Proceedings : the Litispendence Principle and International Arbitration » (1992) 8 Arbitration International 137, spec. pp. 252-255. Voir aussi P.A. Karrer, « Article 187 » dans S. Berti, dir., International Arbitration in Switzerland, an Introduction to and a Commentary on Articles 176-194 of the Swiss Private International Law Statute, Bâle, Helbing et Lichtenhahn, 2000, 492 (traduction anglaise d'un commentaire publié en 1996 ; les positions de M. Karrer sont donc essentiellement antérieures aux affaires qui ont mené à Fomento) ; P. Lalive, J.F. Poudret et C. Reymond, supra note 10, p. 288 (qui examinent en particulier la solution que doit adopter le juge suisse lorsque le litige est porté en premier lieu devant un tribunal arbitral) ; T. Rüede et R. Hadenfeldt, Schweizerisches Schiedsgerichtsrecht, 2e éd., Zurich, Schulthess, 1993, p. 231 ; W. Wenger, supra note 10, pp. 463-464.

18
Voir F. Perret, supra note 13, pp. 75 et 77.

19
Voir C. Consolo, « Litispendenza e Connessione fra Arbitrato e Giudizio Ordinario. L'Esperienza Italiana : un Cammino Compiuto a Metà » [2000] Bulletin ASA 246, pp. 254-255 ; P. Schlosser, « Arbitral Tribunals or State Courts : Who must Defer to Whom? » dans Arbitral Tribunals or State Courts: Who must Defer to Whom?, ASA Special Series No. 15, Association suisse de l'arbitrage, 2001, 15, pp. 33-34 ; H. Van Houtte, « Parallel Proceedings before State Courts and Arbitration Tribunals: Is there a Transnational Lis Pendens-Exception in Arbitration or Jurisdiction Conventions? » dans Arbitral Tribunals or State Courts: Who must Defer to Whom?, ASA Special Series No. 15, Association suisse de l'arbitrage, 2001, 35, pp. 39-40 ; et plus récemment, C. Ambrose, « Arbitration and the Free Movement of Judgments » (2003) 19 Arbitration International 3, p. 13.

20
Voir par ex. F. Knoepfler, Note sur Fomento, (2001) 11 Revue suisse de droit international et droit européen 559 ; L. Lévy et A.V. Schlaepfer, « La suspension d'instance dans l'arbitrage international », Gazette du Palais, Les Cahiers de l'arbitrage 2001/2, 1415 novembre 2001, 18, pp. 19-20 ; M. Liatowitsch, supra note 3, pp. 156-159 ; M. Liatowitsch, « Die Anwendung der Litispendenzregel von Art. 9 IPRG durch schweizerische Schiedsgerichte: ein Paradoxon? Überlegungen zu einem Bundesgerichtsentscheid vom 14. Mai 2001 im Lichte von BGE 124 III 83 » [2001] Bulletin ASA 422 [ci-après « Paradoxon »] ; C. Oetiker, supra note 3, pp. 90-97 ; C. Oetiker, « The Principle of Lis Pendens in International Arbitration: the Swiss Decision in Fomento v. Colón » (2002) 18 Arbitration International 137 ; J.-F. Poudret, Note sur Fomento [2001] Rev. arb. 842 ; J.-F. Poudret et S. Besson, supra note 8, pp. 467-470 ; A. Samuel, « Fomento - A Tale of « Litispendance », Arbitration and Private International Law », à paraître en 2003 dans un recueil d'études consacré à C. Reymond (déjà disponible à l'adresse internet : www.adamsamuel.com) ; M. Scherer, « When Should an Arbitral Tribunal Sitting in Switzerland Confronted with Parallel Litigation Abroad Stay the Arbitration? » [2001] Bulletin ASA 451 ; J.-M. Vulliemin, Litispendance et compétence internationale indirecte du juge étranger (Note sous ATF 127 III 279) [2001] Bulletin ASA 439.

21
Le texte en français est joint en annexe au présent article, voir pp. 71-73 ci-après.

22
Il ne s'agit que du premier des arguments, l'argument principal du recours en annulation étant que le tribunal arbitral avait estimé que les différends juridiques n'avaient pas besoin d'être soumis à l'ingénieur selon les conditions FIDIC.

23
Il s'agit là d'un facteur important qui devrait apaiser certaines craintes concernant les éventuelles répercussions de l'arrêt Fomento (voir paragraphe A.2.2(ii), ci-dessous).

24
Voir ci-avant et considérant 2(c)(dd) du Tribunal fédéral suisse dans l'arrêt Fomento, ATF 127 III 279, p. 285. Ceci a trait à l'une des conditions principales de la litispendance selon l'article 9 LDIP : si l'article 9 LDIP est simplement transposé en l'état à l'arbitrage international (question que nous aborderons ci-après), la suspension de l'arbitrage peut être exclue d'emblée s'il est peu probable que le jugement étranger soit reconnu (voir J.-F. Poudret, supra note 20, pp. 848-849). Cette règle n'est pas spécifique à la Suisse et existe aussi en droit français par exemple ; voir H. Gaudemet-Tallon, Les conventions de Bruxelles et de Lugano, compétence internationale, reconnaissance et exécution des jugements en Europe, 2e éd., Paris, L.G.D.J., 1996, pp. 204-205.

25
Dans l'affaire Fomento, par exemple, FCC a prétendu devant les juridictions panaméennes que CCT ne pouvait se prévaloir de la convention d'arbitrage faute d'avoir respecté des termes essentiels de la clause 67 des conditions FIDIC (évidemment, la question de la renonciation ne s'est posée qu'ultérieurement, après que CCT avait laissé passé le délai pour soulever une exception d'arbitrage).

26
Voir paragraphe B.1.1, ci-dessous.

27
Les règles suisses régissant la compétence en matière d'exécution émanent soit de traités internationaux soit de la LDIP (pour les dispositions susceptibles de s'appliquer en matière de commerce international, voir notamment les articles 25(a), 26, 108, 111, 149 et 165 LDIP, dont le texte français est joint en annexe au présent article, voir pp. 71-73 ci-après).

28
X. Ltd. c. Y. S.A. et Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal du canton de Vaud, Tribunal fédéral suisse, 9 février 2001, ATF 127 III 186, p. 188.

29
Pour ces questions, voir C. Ambrose, supra note 19 aux pp. 14-20, ainsi que S. Besson, « Le sort et les effets au sein de l'Espace judiciaire européen d'un jugement écartant une exception d'arbitrage et statuant sur le fond » dans Etudes de procédure et d'arbitrage en l'honneur de Jean-François Poudret, Lausanne, Faculté de droit de l'Université de Lausanne, 1999, 329.

30
A défaut, la partie en question perdrait vraisemblablement le droit de contester la compétence du tribunal arbitral. Voir par ex. article 16(2) de la loi type de la CNUDCI, article 31(1) de la loi anglaise sur l'arbitrage de 1996, article 186(2) LDIP, article 21(3) du règlement d'arbitrage de la CNUDCI, article 23(2) du règlement d'arbitrage de la LCIA, article 36(c) du règlement d'arbitrage de l'OMPI.

31
Dans les affaires concernant le concours de compétences entre des juridictions étatiques, le Tribunal fédéral suisse a estimé que le juge suisse avait l'obligation d'appliquer d'office l'article 9 LDIP (Al Bank Al Saudi Al Hollandi c. Ibrahim Abdullatif Al-Issa, Tribunal fédéral suisse, 5 janvier 2001, ATF 127 III 118). Etant donné l'analogie établie dans l'arrêt Fomento, le Tribunal fédéral pourrait étendre cette obligation aux tribunaux arbitraux siégeant en Suisse (ce qui serait toutefois difficilement conciliable avec l'article 186(2) LDIP et inopportun). Dans cette hypothèse, il serait concevable qu'un tribunal arbitral ayant son siège en Suisse soit amené à statuer sur la question même en l'absence d'une exception d'incompétence. Cela serait néanmoins extrêmement improbable, pour au moins deux raisons. Premièrement, il est difficile d'imaginer que les parties fournissent des détails sur la procédure judiciaire parallèle sans que cela soit lié d'une manière ou d'une autre à la compétence du tribunal arbitral (dans l'affaire Fomento, FCC n'avait pas explicitement soulevé la litispendance mais avait fourni de nombreux éléments sur la procédure panaméenne pour étayer son argumentation selon laquelle CCT avait renoncé à l'arbitrage). En second lieu, la partie qui a porté le litige devant le juge étatique a tout intérêt à contester la compétence de l'arbitre, puisque sa position dans la procédure judiciaire serait très probablement compromise si elle ne le faisait pas.

32
Voir le considérant 2(a) du Tribunal fédéral suisse dans Fomento, ATF 127 III 279, p. 283.

33
J.-F. Poudret, supra note 20, pp. 849-853.

34
F. Perret, supra note 13, pp. 72-73.

35
F. Knoepfler, supra note 20, pp. 562-564.

36
Voir considérant 2(c)(ee) du Tribunal fédéral suisse dans Fomento, ATF 127 III 279, p. 287.

37
M. Liatowitsch, « Paradoxon », supra note 20, p. 434 ; J.-M. Vulliemin, supra note 20, p. 439 ; M. Scherer, supra note 20, p. 448. Contra : J.F. Poudret, supra note 20, p. 849.

38
La raison vient selon nous du principe énoncé dans l'affaire Condesa/Buenaventura et la franche réitération de ce principe par le Tribunal fédéral au considérant 2(dd) dans Fomento (ATF 127 III 279, p. 285), en liaison avec l'arrêt du Tribunal fédéral dans l'affaire Fincantieri, selon lequel un tribunal arbitral ayant son siège en Suisse devrait ignorer les restrictions étrangères sur l'arbitrabilité qui seraient contraires à l'article 177 LDIP ; voir Fincantieri Cantieri Navali Italiana S.p.A. et Oto Melara S.p.A. c. M. et Tribunal arbitral, Tribunal fédéral suisse, 23 juin 1992, ATF 118 II 353, pp. 355-356.

39
Voir Jugomineral c. Grillo Werke A.G., Tribunal fédéral suisse, 17 mars 1975, ATF 101 II 168, p. 170. Cet arrêt a été rendu avant l'entrée en vigueur de la LDIP mais le principe sous-jacent a depuis été réaffirmé ; voir S. S.A. c. M.A.G., Tribunal fédéral suisse, 22 décembre 1992, [1996] Bulletin ASA 646, p. 648 ; C. Corporation c. L. A.G., Tribunal fédéral suisse, 1er septembre 1993, [1996] Bulletin ASA 623, p. 626.

40
M. Liatowitsch, « Paradoxon », supra note 20, pp. 436-437, où il est toutefois admis que le Tribunal fédéral est arrivé à une solution juste au vu des faits de l'affaire.

41
J.-F. Poudret, supra note 20, pp. 849-853.

42
Ce point a été signalé à juste titre par M. Scherer, supra note 20, p. 453.

43
La Cour de justice des Communautés européennes (CJCE) semble pencher vers une approche similaire dans l'application du règlement (CE) n° 44/2001 du Conseil et de la convention de Lugano. Sur la base d'une décision plutôt elliptique de la CJCE, certains commentateurs considèrent que si la compétence de la juridiction saisie en second lieu est fondée sur des dispositions impératives, cette même juridiction peut examiner les possibilités de reconnaître le jugement que rendrait la première juridiction. On s'éloigne ici du fonctionnement habituel de la litispendance selon ces textes mais cela s'explique précisément par le fait que, dans un tel cas, la décision de la première juridiction n'est pas susceptible de reconnaissance dans le second Etat. Voir H. Gaudemet-Tallon, supra note 24, p. 211 ; J. Kropholler, Europäisches Zivilprozessrecht, 6e éd., Heidelberg, Recht und Wirtschaft, 1998, p. 298. Il convient de noter toutefois que, selon les mêmes textes, le fait que le litige ait été introduit devant la première juridiction nonobstant la clause d'élection de for n'est pas un motif pour refuser de reconnaître la décision du premier juge. Le non-respect d'une clause d'élection de for ne modifie donc pas l'application normale de la litispendance, quand bien même une clause d'élection de for valablement conclue attribue généralement la compétence exclusive à la juridiction choisie (J. Kropholler, ibid., pp. 298-299). Il en va de même en droit suisse, voir J.-F. Poudret, supra note 20, p. 849. Toutefois, il convient de rappeler que la pratique fondée sur le règlement (CE) n° 44/2001 du Conseil et la convention de Lugano est fortement influencée par le fait que ces instruments réglementent les clauses d'élection de for en vue d'un traitement uniforme dans l'ensemble des Etats membres. Dès lors, le juge du second pays n'est pas plus fondé à examiner la façon dont le premier juge a appliqué les règles relatives aux clauses d'élection de for que l'application par ce même juge d'autres règles de compétence non impératives. Quant à la pratique suisse en vertu de la LDIP, elle est fort discutable et ne devrait pas dicter les solutions pour l'arbitrage.

44
Certaines raisons pratiques, bien que non déterminantes, plaident en faveur de cette solution. La suspension de l'arbitrage dans l'attente d'une décision étrangère sur le fond pourrait avoir pour effet d'immobiliser sans justification les provisions des parties et la poursuite artificielle de l'arbitrage pourrait engendrer pour les arbitres et leurs cabinets des conflits d'intérêts inutiles et évitables.

45
Le Tribunal fédéral suisse a expressément réservé la reprise de la procédure arbitrale dans l'hypothèse où la durée de la procédure étrangère devient déraisonnable. Voir le considérant 2(d) in fine du Tribunal fédéral suisse dans l'affaire Fomento, ATF 127 III 279, p. 288.

46
Voir par ex. article 8(1) de la loi type de la CNUDCI ; pour les cas mentionnés, voir H. Alvarez, N. Kaplan et D. Rivkin, Model Law Decisions, Cases Applying the UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration (1985-2001), La Haye, Kluwer, 2003, p. 56 et s. Plus généralement, voir Ph. Fouchard, E. Gaillard et B. Goldman, supra note 8, pp. 419-420. En jurisprudence suisse, voir l'arrêt G.F. TAS supra note 16 et Nortrop Speditions- und Schifffahrtgesellschaft mbH c. TransRail AG, Tribunal fédéral suisse, 7 août 2001, [2002] Bulletin ASA 293.

47
Voir Transport- en Handelsmaatschappij 'Vekoma' B.V. c. Maran Coal Corporation, Tribunal fédéral suisse, 17 août 1995, [1996] Bulletin ASA 673.

48
Voir les nombreuses décisions judiciaires rendues sur cette question conformément à la loi type de la CNUDCI, résumées dans H. Alvarez, N. Kaplan et D. Rivkin, supra note 47, p. 56 et s.

49
Le Tribunal fédéral suisse a mis fin au débat sur la question de la compétence en confirmant une décision arbitrale selon laquelle la clause la plus récente régissait l'ensemble des cas. Voir Arthur Andersen Business Unit Member Firms c. Andersen Consulting Business Unit Member Firms, Tribunal fédéral suisse, 8 décembre 1999, [2000] Bulletin ASA 546.

50
Il a été fait explicitement mention de l'arrêt du Tribunal fédéral suisse dans l'affaire G.F. TAS, supra note 16.

51
AA c. AC, Tribunal de première instance de Genève, 30 septembre 1998, (1999) 9 Revue suisse de droit international et droit européen 628, p. 629, note P. Schweizer, pp. 630-631.

52
P. Schweizer, ibid., p. 630.

53
Selon l'article V(2)(a) de la convention de New York, l'arbitrabilité est régie par la loi du pays dans lequel la reconnaissance et l'exécution sont demandées (dans notre exemple, il s'agirait de la loi du pays où se situe le siège du second tribunal arbitral). Toutefois, la question n'a pas lieu d'être : si le second tribunal arbitral découvre que la sentence rendue lors du premier arbitrage n'a pas force exécutoire d'après l'article V(2)(a) de la convention de New York, cela pourrait signifier que le second tribunal arbitral n'aurait pas compétence non plus, puisque l'arbitrabilité concernant les deux procédures relèverait du droit du pays dans lequel le second tribunal arbitral a son siège.

54
Savoir si cette conclusion s'applique aussi aux cas où la première procédure d'arbitrage n'a pas été introduite sur la base d'un accord volontaire mais serait obligatoire selon la loi du pays dans lequel le premier tribunal a son siège, ou découle par exemple d'un traité bilatéral d'investissement (alors que le contrat des parties prévoit une autre forme d'arbitrage ; voir par exemple l'arrêt de la Cour suprême du Pakistan rendu le 3 juillet 2002 dans l'affaire Société Générale de Surveillance SA c. Pakistan, through Secretary, Ministry of Finance, commenté par M. Lau dans (2003) 19 Arbitration International 179), soulève un débat qui dépasse le cadre de la présente étude.